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A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins tem efeitos a partir de 15 de março de 2017, data em que o Supremo Tribunal Federal fixou esse entendimento. A modulação dos efeitos dessa decisão foi definida em 13/03/2021 pelo Plenário da Corte, por oito votos a três. Foram ressalvadas, porém, as ações e procedimentos judiciais e administrativos protocolados até a mesma data.
Após a decisão do Plenário da Corte, o STF fixou o entendimento de que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e COFINS é o destacado na nota fiscal de saída.
Nas empresas sujeitas ao regime não cumulativo, o PIS e a COFINS a recolher são o resultado da soma dos débitos menos os créditos adquiridos pelas aquisições.
Se o STF determina que sobre o ICMS incluso na operação de venda não haverá incidência das contribuições, isto vale também para os elos anteriores da cadeia produtiva.
Então ao adquirir uma mercadoria que será revendida ou integrará o processo de nova industrialização, o valor da base de cálculo das contribuições desta aquisição será composto de duas partes:
– Uma parte tributável;
– Uma parte com não incidência, ou seja, o valor do ICMS incluso.
O crédito das contribuições deve ser tomado apenas sobre a parcela tributável.
O STF já decidiu que uma isenção ou não incidência em uma operação pode ser parcial ou total.
As leis n. 10637.2001 e 10833/2003 prevê em seu artigo 1º que não integram a base de cálculo as operações sujeitas à não incidência. Nas mesmas leis, em seu artigo 3º, § 2º, inciso II, confirmam a vedação dos créditos das aquisições nas mesmas circunstâncias:
Artigo 1º
3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas:
I – isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas à alíquota 0 (zero);
Artigo 3º
2º Não dará direito a crédito o valor:
II – da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004).
E, como a decisão vale a partir de março de 2017, mesmo quem não pleiteou a devolução ainda pode conseguir os créditos. Mas apenas os referentes a cerca de quatro anos e dois meses — isto é, entre março de 2017 e a decisão de 13/05/2021. E não os contemplados pela prescrição de cinco anos, que alcançaria a data de maio de 2016. Ou seja, esse contribuinte deixa de ter direito a cerca de dez meses de devolução.
